INTERVISTA:
Domanda 1
Vorremmo parlare dell'illecito su Internet, e prescindendo da problemi riguardanti
l'illecito civile, vorremmo parlare un po' più specificamente sul problema dell'illecito
penale, cioè del reato che occorre in rete.
Risposta
In materia di diritto d'autore, noi abbiamo in Italia una legge del 1941 la numero 633, la
quale ha regolato, in relazione ai problemi che si ponevano a quel tempo, la dimensione
penale del diritto d'autore e lo ha fatto con modalità che oggi non appaiono
soddisfacenti, nel senso che il legislatore del 1941 ritenne di conferire una maggiore
importanza alla tutela civilistica piuttosto che a quella penale. La tutela penale era una
tutela chiaramente di retroguardia, in quanto la tutela civile si dimostrava molto più
incisiva proprio nella possibilità di chiedere l'immediata sospensione dell'attività, la
distruzione di tutto quanto andava in pregiudizio dell'autore. Constatiamo infatti dalle
pene che sono previste dall'articolo 171 della legge d'autore, nello specifico della multa
da 100.000 a 4.000.000 di lire, che il legislatore non intese valorizzare l'aspetto
generale preventivo di queste sanzioni proprio perché si rendeva conto che comunque la
tutela civilistica avrebbe svolto un ruolo principale. Negli anni più recenti si è
presentato il problema della duplicazione in tema di software e in tema di supporti
fonografici, compact disc, videocassette e prodotti analoghi e qui l'interesse dell'autore
è stato soppiantato dall'interesse del produttore. L'interesse del produttore, agli occhi
del legislatore e probabilmente anche in conseguenza della pressione dei grandi gruppi
industriali, è parso meritevole di una maggiore considerazione, il che si potrebbe in
qualche modo giustificare anche considerando che il produttore investe nel prodotto una
somma che è di gran lunga superiore rispetto al valore venale del prodotto. Si pensi, a
questo proposito, al dispendio di energie lavorative, al dispendio di tempo necessario per
poter lanciare un prodotto nuovo sul mercato. In questi casi il legislatore attribuisce
gli articoli 171 bis e 171 ter e ha introdotto delle sanzioni penali ben più pesanti in
quanto si prevede la reclusione fino a 3 anni. Il problema che oggi si pone in maniera
pressante, ed è un problema che si poteva prevedere già da prima, consiste
nell'attenzione del legislatore, negli anni a noi più recenti, alla pirateria, cioè alla
riproduzione abusiva per fini commerciali. Oggi Internet ha creato la figura del
"pirata altruistico" cioè di colui che, per mero piacere o anche sentendosi
cittadino di un mondo virtuale senza confini, immette in rete delle opere tutelate che
possono essere senza sforzo e senza spesa trasferite sul computer di chiunque sia
collegato al soggetto che sta violando il diritto d'autore. Il pirata altruistico che ha
scopi commerciali continua a rappresentare un pericolo, ma si tratta di un pericolo
assolutamente inferiore rispetto al pericolo rappresentato da Internet, dove le condotte
non sono poste a fini di lucro e quindi non ricadono sotto le sanzioni più gravi previste
dagli articoli 171 bis e 171 ter. Per cui tutto ciò che viene oggi digitato su Internet e
quindi posto a disposizione di un pubblico mondiale, tranne che si tratti di servizi a
pagamento, di pagine WEB o di BBS, che possono prestarsi ad una utilizzazione commerciale
da parte del provider, ha natura gratuita nei confronti degli utenti, e ricade sotto la
sanzione prevista dall'articolo 171 della legge del 1941, la numero 633, e quindi è
punito con una sanzione che arriva fino a 4.000.000 di lire, cioè una sanzione
assolutamente irrisoria che certamente non svolge alcuna funzione dissuasiva nei confronti
di chi intende violare la legge. Da ciò deriva il problema di trovare una risposta in
termini repressivi nei confronti di un fenomeno che non appare più contenibile attraverso
le sanzioni previste dal legislatore nei confronti della pirateria economica. Sotto questo
profilo vi è chi parla di una estensione, nel senso cioè di un rinvigorimento
sanzionatorio delle fattispecie poste a tutela del diritto d'autore. In realtà
sembrerebbe più meditata l'opinione di quanti ritengono che proprio per la estrema
facilità di violare il diritto d'autore in Internet e anche per la scarsa consapevolezza
che può avere chi inserisce in Internet delle opere letterarie o delle opere musicali o
anche dei software tutelati senza prevedere un particolare scopo e quindi senza rendersi
neppure conto delle sanzioni penali alle quali si espone, l'opinione di quanti ritengono
che come la tecnologia ha creato il problema, deve essere la tecnologia a risolvere lo
stesso, nel senso che sono allo studio dei meccanismi attraverso i quali si potrebbero
criptografare le opere di tipo sonoro ovvero di tipo filmico in modo da operare una
caratterizzazione ben più marcata della presenza di questa tutela del diritto d'autore
che renderebbe maggiormente dotto colui il quale si propone di aggirare questi meccanismi
di oscuramento della rilevanza penale del fatto da lui commesso. Qui le sanzioni penali
effettivamente potrebbero rivolgersi ad un soggetto che è già consapevole di arrecare un
danno economico nei confronti dell'autore o del produttore, e quindi per ciò stesso si
rende conto della possibilità di incorrere in una sanzione penale, ma, ripeto, una
estensione automatica delle fattispecie oggi vigenti per colpire qualsiasi ipotesi di
pirateria si verificasse su Internet significherebbe creare una moltitudine di potenziali
responsabili i quali si vedrebbero esposti alla possibilità di una sanzione penale senza
che il fatto presenti un sufficiente spessore dal quale possa dedursi appunto la
colpevolezza del soggetto.
Domanda 2
Quindi, in presenza di questa consapevolezza che diventerebbe qualificante per l'ipotesi
di reato, Lei è a favore del mantenimento di una sanzione di tipo penale. Le propongo
questa considerazione: non si potrebbe delegare questo mestiere a una fattispecie di
illecito civile, quindi disincentivare attraverso un risarcimento danni che giunga a
colpire il violatore in maniera decisa, in maniera seria.
Risposta
La sua osservazione è senz'altro fondata; per altro è un movimento internazionale quello
che indulge verso una restrizione sempre più marcata dell'area della rilevanza penale,
quindi si potrebbe senz'altro pensare a depenalizzare per rafforzare gli strumenti
civilistici. L'industria del software e l'industria dei supporti fonografici o filmici ha
bisogno di sanzioni penali che servano a tutelare il prodotto e anche a tutelare un
settore di economia che certamente sta' assumendo dimensioni sempre maggiori. Rispetto ad
un'opera che venga immessa su Internet, la tutela civilistica della rimozione, della
distruzione, della restituzione o del ripristino, ha un effetto limitatissimo poiché
l'intervento del giudice avviene quando ormai il danno è stato fatto, e in quantità
irreparabili, di fronte alla possibilità di limitare il pregiudizio nei confronti del
soggetto tutelato dal diritto. Ulteriori problemi relativi alla possibilità di agire
civilmente nei confronti del soggetto possono nascere poiché il soggetto potrebbe
dimostrarsi impossidente e allora in questo caso il danno lamentato dall'autore o dal
produttore non potrebbe incontrare ristoro di alcun tipo. Infine si potrebbe anche
aggiungere la sanzione penale, che certamente ha un effetto dissuasivo molto più forte
rispetto alla sanzione civile che è in grado di colpire il patrimonio di chi ne è in
possesso, ma quando un soggetto ha posto in essere determinati accorgimenti, sa che il suo
rischio è praticamente nullo. Vero è che negli Stati Uniti di procedimenti civili ne
sono stati posti in essere numerosi e si sono risolti con la condanna del soggetto che
aveva violato i diritti d'autore; sono state introdotte forme di risarcimento ma
soprattutto è stato affermato il diritto di esclusiva dell'autore o del produttore
rispetto a quell'opera che era stata abusivamente riprodotta e molto spesso l'autore o il
produttore vantano più un interesse morale a riaffermare la paternità e la presenza di
diritti di esclusiva sull'opera piuttosto che un interesse economico che si collega
normalmente a forme di utilizzazione su larghissima scala, e quindi bisognerebbe
constatare qual è stata la dimensione del fenomeno.
Domanda 3
L'azione penale ci rimanda al problema della titolarità di chi comincia e di chi esercita
l'azione penale. In un contesto transnazionale come è Internet, come può essere risolto
questo problema?
Risposta
Ritengo che questo sia l'aspetto più delicato ed i colleghi che mi hanno preceduto hanno
affermato che Internet in realtà non crea problemi nuovi o non ha bisogno di apposite
norme perché già l'ordinamento giuridico che esiste è in grado di fornire risposte
adeguate. Rispetto al settore penale a me sembra che invece le soluzioni debbano essere
assolutamente diverse. Internet sta dimostrando come gli ordinamenti giuridici siano
pensati per essere applicati all'interno di determinati territori rispetto a fatti
commessi all'interno del territorio. Internet, al contrario, determina l'abbattimento dei
confini tra stato e stato e dimostra come un medesimo fatto può esporsi ad una
incredibile moltiplicazione di giurisdizioni concorrenti, ovvero qualora si accogliesse
una soluzione contraria potrebbe non incontrare nessuna giurisdizione competente tranne
quella del luogo dove il fatto è commesso, con la possibilità che in quel luogo il fatto
non sia punito e quindi ne deriverebbe una patente di illiceità su scala mondiale. Per
essere più concreto, oggi i problemi di Internet si pongono su un piano di diritti
d'autore, o in tema di reati di pornografia visto che una parte del pubblico si è rivolta
a questo genere di mercato; oppure sul piano della manifestazione del pensiero. E'
successo che dei provider agenti negli Stati Uniti e nel Canada, nazioni nelle quali la
libera manifestazione del pensiero trova un riconoscimento costituzionale e quindi una
garanzia assolutamente illimitata, abbiano cominciato ad inviare, soprattutto ad un
pubblico tedesco, dei messaggi che propongono un revisionismo storico che è sinonimo di
negazione dell'olocausto. Ed è successo che l'autorità giudiziaria tedesca, dove il
reato di negazione dell'olocausto viene previsto e viene inserito nella categoria dei
reati internazionali, perseguibili dall'autorità giudiziaria tedesca ovunque siano
commessi, abbia determinato l'instaurazione di un procedimento penale nei confronti del
provider tedesco, che in realtà si limitava ad irradiare in Germania quanto veniva
trasmesso dalla Compuserve che aveva la propria sede nell'Ohio, costringendo, di
conseguenza, la Compuserve americana a chiudere tutti i newsgroup interessati. Tutto
questo ha suscitato delle gravissime proteste negli Stati Uniti in quanto si è verificato
che il pubblico statunitense si è trovato all'improvviso ad essere vittima di una censura
esercitata da un'autorità straniera per fatti che si svolgevano all'estero, ed anche
negli Stati Uniti. In una situazione del genere noi possiamo constatare che, da un lato è
inammissibile che uno stato sul proprio territorio si veda raggiunto dalla qualificazione
penale attribuita da un determinato fatto su un territorio diverso e che questa
qualificazione penale possa agire anche sul territorio dove il fatto viene effettivamente
attuato. E' vero che non è possibile accettare agevolmente, e questo è un problema
culturale prima ancora che giuridico, l'idea che un fatto tollerato negli Stati Uniti, nel
Canada o in qualsiasi altro paese di un continente diverso dal nostro, possa essere
mandato in rete pacificamente anche in Italia o in Germania, dove, al contrario, il fatto
costituisce reato. Laddove il codice di un determinato stato provveda a qualificare il
fatto come reato internazionale vige un principio di extraterritorialità, cioè
l'autorità giudiziaria può aprire un procedimento penale e quindi è libera di indagare,
attesa, appunto, la natura extraterritoriale del fatto per cui si ritiene di procedere; si
parla qui di un principio di ubiquità o di ultrattività della legge. E' anche possibile
che si affermi il principio contrario. Proprio per rifarmi all'esperienza statunitense a
proposito della pornografia, pur nella diversità del contesto giuridico e nella
diversità delle norme che caratterizzano il nostro ordinamento rispetto a quello
statunitense, è necessario seguire questo possibile modello di sviluppo rispetto a quanto
si potrebbe verificare in Italia. Negli Stati Uniti si è verificato il caso del gestore
di una BBS, il quale mandava in onda del materiale pornografico anche a soggetti che si
trovavano in stati diversi. Qui i giudici americani nel condannare questo soggetto,
nonostante agisse da uno Stato diverso, hanno fatto leva su una soluzione in qualche modo
compromissoria, in quanto hanno rilevato che questo soggetto oltre a mandare in rete,
quindi agli utenti del servizio, materiale pornografico, mandava anche per posta altro
materiale pornografico; il reato postale negli Stati Uniti, come anche in Italia, si
consuma nel luogo dove la posta perviene a domicilio. Questi stessi giudici negli Stati
Uniti si sono posti il problema della competenza dello stato dove il messaggio arriva
rispetto alla responsabilità di un soggetto agente su uno stato diverso, perché non è
assolutamente da escludere la possibilità che all'interno di un newsgroup ad altissimo
livello scientifico si possa controvertere in materia di religione o in materia di
sessualità, e queste dichiarazioni possano essere ritenute qualificabili come reato
all'interno di uno stato dove vigono dei parametri in materia sessuale ovvero di tipo
religioso ben più restrittivi. Si tratta di garantire l'individuo rispetto alla
possibilità che quanto egli dice non si trovi, in modo assolutamente imprevedibile, ad
essere perseguito penalmente in uno stato diverso. Si tratta di garantire lo stato
affinché tutto ciò che arrivi all'interno di questo stato possa essere qualificato
penalmente, così come penalmente sono qualificati anche fatti consimili che si svolgono
non in rete. E' necessario anche evitare una spaventosa moltiplicazione delle
giurisdizioni; non è assolutamente verosimile pensare che un soggetto il quale ponga in
essere un reato in Italia, agendo su un server al quale sono collegati altri server che
garantiscono un'accessibilità su scala mondiale del suo messaggio si trovi a subire
centinaia e centinaia di processi, quindi, con possibili sovraccarichi di pena perché
questo fatto ha contemporaneamente manifestato i suoi effetti in ogni stato del nostro
mondo. Queste considerazioni determinano un'ulteriore interpretazione di Internet come
luogo senza confini nel senso che gli ordinamenti giuridici divengono internazionali. Ciò
contribuisce ad una moltiplicazione delle autorità giudiziarie le quali applicano uno
stesso insieme di norme penali e quindi si possa avere la esatta preventivabilità della
rilevanza penale ovvero del carattere lecito del messaggio o comunque della manifestazione
di pensiero immessa in rete, ma al tempo stesso si possa garantire l'attività di una sola
giurisdizione in modo da evitare questa sovrapposizione che certamente determinerebbe
effetti assolutamente paradossali. La situazione attuale è una situazione assolutamente
disastrosa perché guardando quello che è successo negli Stati Uniti, in Germania e in
Svizzera, dove questi problemi in materia di pornografia o di tesi revisionistiche ovvero
di violazione del diritto d'autore sono già venuti all'attenzione dell'autorità
giudiziaria (in Italia non mi è noto alcun precedente sotto questo profilo), ci si rende
conto di come ciascuna nazione avverta ancora l'esigenza di tutelarsi rispetto ai dati che
vengono immessi in rete. In sostanza, se questa linea di tendenza dovesse prendere il
sopravvento si dovrà constatare in un futuro neppure tanto lontano come ogni fatto
immesso in rete in qualunque punto del mondo determini contemporaneamente la giurisdizione
di tutti gli stati raggiunti dalla comunicazione stessa, il che ovviamente è
assolutamente inammissibile. In materia di diritti d'autore è verosimile che il problema
verrà agevolmente risolto; si imporrà agli stati deboli l'adesione alle convenzioni per
la tutela del diritto d'autore e quindi si realizzerà in questo modo una uniformità di
giudizi e di valutazioni che evitino la creazione di zone franche dalle quali si possa
agire liberamente ponendosi sotto lo schermo delle leggi vigenti del paese in cui ci si
trova. Però per tutti gli altri reati e soprattutto quelli posti a tutela di diritti
individuali (perché noi possiamo parlare del pudore, ma possiamo anche parlare dell'onore
in materia di diffamazione) si realizzerà uno scarto tra il reato così come fino ad ora
è stato commesso e la regolamentazione applicabile allo stesso reato commesso però in
rete. Ma già oggi questo scarto è un dato di fatto pur faticando a rendercene conto,
perché ancora la nostra cultura giuridica non si è sufficientemente adeguata alla nuova
realtà di Internet. Noi abbiamo in Italia una legislazione rigorosissima in materia di
stampa che prevede la responsabilità del direttore del periodico per tutti i reati
commessi attraverso il periodico stesso, una responsabilità che non colpisce solo
l'autore dello scritto ma anche il direttore del periodico. Questa normativa si applica
certamente rispetto alla stampa e agli stampati ma qualora lo stesso giornale immettesse
in rete le stesse notizie la disciplina vigente per la stampa non avrebbe valore perché
il giornale elettronico non è uno stampato e in materia penale vige il divieto di
analogia. Quindi noi vediamo che in relazione alle modalità di manifestazione già
abbiamo una diversità di conseguenze sanzionatorie ed una diversità di tutela. La stessa
cosa possiamo immaginare in relazione alla disciplina penale della televisione; la legge
223 del 1990 prevede la responsabilità di colui che è preposto al controllo sulla
trasmissione in materia di reati contro il pudore ovvero di reati in materia analoga.
Anche qui noi possiamo immaginare che un servizio assolutamente consimile possa essere
svolto in rete, ma non veda la responsabilità del preposto, cioè del provider, proprio
perché fino ad ora il legislatore ha pensato ai mass-media solo in relazione a
determinate manifestazioni tipiche della comunicazione di massa, mentre continua a
costituire una zona franca, e costituendo una zona franca il margine di impunità
riconosciuto a fatti che, se commessi con modalità diverse, vanno incontro ad una
disciplina assai rigorosa, crea questa sensazione di provvisorietà del diritto, ovvero
crea questa sensazione di dover prontamente intervenire quanto meno per assicurare una
omogeneità di disciplina.
Domanda 4
Seguendo il suo ragionamento Lei vedrebbe come auspicabile una sorta di convenzione per
codificare alcune fattispecie sanzionabili penalmente a livello internazionale.
Risposta
A livello internazionale vediamo come le leggi dell'economia siano quelle che determinano
le direttive di governo. Tutto ciò che ha un interesse economico, e dove l'interesse
economico sia sufficientemente diffuso cioè non sia un problema relativo ad una singola
area geografica, magari diversa dagli Stati Uniti, allora tutte le potenze e tutti i
grandi gruppi industriali agiranno per imporre una uniformità di regolamentazione. Tutto
questo è possibile laddove entrino in campo le leggi dell'economia e quindi le connesse
dinamiche del profitto e dei costi. Esistono considerevoli diversità tra un ordinamento
giuridico ed un altro. Negli Stati Uniti vige una massima libertà di manifestazione del
pensiero, ma esistono dei campi nei quali questo aspetto può produrre dei problemi. Per
esempio tutto ciò che ha a che fare con il materiale pornografico e con reati come
l'istigazione al suicidio, o le istruzioni che vengono divulgate su Internet per potersi
suicidare, ovvero per preparare degli ordigni esplosivi, ovvero anche per sottoporre a
critiche violente e anche offensive organi dello Stato, ovvero determinati settori nei
quali l'Europa continentale, invece, ritiene di intervenire per garantire la tutela ferma,
cioè che ponga le forze armate, ovvero determinate autorità, ovvero determinati eventi
storici, al riparo da qualsiasi insinuazione o da qualsiasi bassezza o critica, allora
penso che la mentalità dello statunitense o del canadese reagirà sempre violentemente
contro quella che considererà sempre una censura incompatibile con la libertà che invece
noi in Europa siamo portati a ritenere assolutamente tollerabile pur all'interno di un
regime democratico. Allora se noi vogliamo prendere atto, come è necessario, delle
diversità culturali e giuridiche esistenti tra i diversi ordinamenti, non direi tanto di
common law e civil law, ma europei, dell'Europa continentale, statunitensi, mi sembra che
intanto una frattura insanabile si realizzerà rispetto a tutto ciò che ha a che fare con
la libera manifestazione del pensiero. Poi si potrebbero verificare ulteriori fratture per
quanto riguarda anche il settore della pornografia, perché da stato a stato in questo
momento possono registrarsi delle considerevoli variazioni nello stabilire i limiti di
tollerabilità. D'altra parte gli Stati Uniti con il "Communication decency act"
hanno dimostrato quanto sia controverso il problema e quanto diverse possono essere le
opinioni degli organi politici rispetto alle opinioni della magistratura. In un contesto
del genere pensare ad una codificazione internazionale mi sembra possa escludersi, perché
già sul piano nazionale esistono controversie così radicate che una loro
omogeneizzazione a livello internazionale penso che sia con certezza da escludere.
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