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Sergio Seminara

Pavia, 4 ottobre 1996

I reati sulla rete

In materia di diritto d'autore l'Italia è molto in ritardo: esiste ancora una legge del 1941, ormai inadeguata. Si tratta, inoltre, di una legislazione che salvaguarda maggiormente gli interessi del produttore piuttosto che quelli dell'autore. Rispetto ad Internet, però, questa impostazione rischia di coinvolgere in modo inadeguato chiunque immetta materiale, di ogni genere, sulla rete (1) .
Una strada da seguire è quella della depenalizzazione dei reati per violazione del copyright anche se, forse, l'azione penale rappresenta un deterrente di maggiore efficacia (2) .
Uno dei problemi posti da Internet in ambito giudiziario é quello della inadeguatezza delle norme esistenti per un fenomeno che non conosce limiti territoriali. Si dovranno definire delle normative internazionali rispettate su tutti i territori nazionali (3) .
Ma per alcuni temi, come la decenza o la moralità del materiale messo in rete, è molto difficile individuare norme condivisibili da ogni Stato. L'Europa costituisce, comunque, un blocco abbastanza omogeneo in questo senso (4) .

INTERVISTA:

Domanda 1
Vorremmo parlare dell'illecito su Internet, e prescindendo da problemi riguardanti l'illecito civile, vorremmo parlare un po' più specificamente sul problema dell'illecito penale, cioè del reato che occorre in rete.

Risposta
In materia di diritto d'autore, noi abbiamo in Italia una legge del 1941 la numero 633, la quale ha regolato, in relazione ai problemi che si ponevano a quel tempo, la dimensione penale del diritto d'autore e lo ha fatto con modalità che oggi non appaiono soddisfacenti, nel senso che il legislatore del 1941 ritenne di conferire una maggiore importanza alla tutela civilistica piuttosto che a quella penale. La tutela penale era una tutela chiaramente di retroguardia, in quanto la tutela civile si dimostrava molto più incisiva proprio nella possibilità di chiedere l'immediata sospensione dell'attività, la distruzione di tutto quanto andava in pregiudizio dell'autore. Constatiamo infatti dalle pene che sono previste dall'articolo 171 della legge d'autore, nello specifico della multa da 100.000 a 4.000.000 di lire, che il legislatore non intese valorizzare l'aspetto generale preventivo di queste sanzioni proprio perché si rendeva conto che comunque la tutela civilistica avrebbe svolto un ruolo principale. Negli anni più recenti si è presentato il problema della duplicazione in tema di software e in tema di supporti fonografici, compact disc, videocassette e prodotti analoghi e qui l'interesse dell'autore è stato soppiantato dall'interesse del produttore. L'interesse del produttore, agli occhi del legislatore e probabilmente anche in conseguenza della pressione dei grandi gruppi industriali, è parso meritevole di una maggiore considerazione, il che si potrebbe in qualche modo giustificare anche considerando che il produttore investe nel prodotto una somma che è di gran lunga superiore rispetto al valore venale del prodotto. Si pensi, a questo proposito, al dispendio di energie lavorative, al dispendio di tempo necessario per poter lanciare un prodotto nuovo sul mercato. In questi casi il legislatore attribuisce gli articoli 171 bis e 171 ter e ha introdotto delle sanzioni penali ben più pesanti in quanto si prevede la reclusione fino a 3 anni. Il problema che oggi si pone in maniera pressante, ed è un problema che si poteva prevedere già da prima, consiste nell'attenzione del legislatore, negli anni a noi più recenti, alla pirateria, cioè alla riproduzione abusiva per fini commerciali. Oggi Internet ha creato la figura del "pirata altruistico" cioè di colui che, per mero piacere o anche sentendosi cittadino di un mondo virtuale senza confini, immette in rete delle opere tutelate che possono essere senza sforzo e senza spesa trasferite sul computer di chiunque sia collegato al soggetto che sta violando il diritto d'autore. Il pirata altruistico che ha scopi commerciali continua a rappresentare un pericolo, ma si tratta di un pericolo assolutamente inferiore rispetto al pericolo rappresentato da Internet, dove le condotte non sono poste a fini di lucro e quindi non ricadono sotto le sanzioni più gravi previste dagli articoli 171 bis e 171 ter. Per cui tutto ciò che viene oggi digitato su Internet e quindi posto a disposizione di un pubblico mondiale, tranne che si tratti di servizi a pagamento, di pagine WEB o di BBS, che possono prestarsi ad una utilizzazione commerciale da parte del provider, ha natura gratuita nei confronti degli utenti, e ricade sotto la sanzione prevista dall'articolo 171 della legge del 1941, la numero 633, e quindi è punito con una sanzione che arriva fino a 4.000.000 di lire, cioè una sanzione assolutamente irrisoria che certamente non svolge alcuna funzione dissuasiva nei confronti di chi intende violare la legge. Da ciò deriva il problema di trovare una risposta in termini repressivi nei confronti di un fenomeno che non appare più contenibile attraverso le sanzioni previste dal legislatore nei confronti della pirateria economica. Sotto questo profilo vi è chi parla di una estensione, nel senso cioè di un rinvigorimento sanzionatorio delle fattispecie poste a tutela del diritto d'autore. In realtà sembrerebbe più meditata l'opinione di quanti ritengono che proprio per la estrema facilità di violare il diritto d'autore in Internet e anche per la scarsa consapevolezza che può avere chi inserisc

Domanda 2
Quindi, in presenza di questa consapevolezza che diventerebbe qualificante per l'ipotesi di reato, Lei è a favore del mantenimento di una sanzione di tipo penale. Le propongo questa considerazione: non si potrebbe delegare questo mestiere a una fattispecie di illecito civile, quindi disincentivare attraverso un risarcimento danni che giunga a colpire il violatore in maniera decisa, in maniera seria.

Risposta
La sua osservazione è senz'altro fondata; per altro è un movimento internazionale quello che indulge verso una restrizione sempre più marcata dell'area della rilevanza penale, quindi si potrebbe senz'altro pensare a depenalizzare per rafforzare gli strumenti civilistici. L'industria del software e l'industria dei supporti fonografici o filmici ha bisogno di sanzioni penali che servano a tutelare il prodotto e anche a tutelare un settore di economia che certamente sta' assumendo dimensioni sempre maggiori. Rispetto ad un'opera che venga immessa su Internet, la tutela civilistica della rimozione, della distruzione, della restituzione o del ripristino, ha un effetto limitatissimo poiché l'intervento del giudice avviene quando ormai il danno è stato fatto, e in quantità irreparabili, di fronte alla possibilità di limitare il pregiudizio nei confronti del soggetto tutelato dal diritto. Ulteriori problemi relativi alla possibilità di agire civilmente nei confronti del soggetto possono nascere poiché il soggetto potrebbe dimostrarsi impossidente e allora in questo caso il danno lamentato dall'autore o dal produttore non potrebbe incontrare ristoro di alcun tipo. Infine si potrebbe anche aggiungere la sanzione penale, che certamente ha un effetto dissuasivo molto più forte rispetto alla sanzione civile che è in grado di colpire il patrimonio di chi ne è in possesso, ma quando un soggetto ha posto in essere determinati accorgimenti, sa che il suo rischio è praticamente nullo. Vero è che negli Stati Uniti di procedimenti civili ne sono stati posti in essere numerosi e si sono risolti con la condanna del soggetto che aveva violato i diritti d'autore; sono state introdotte forme di risarcimento ma soprattutto è stato affermato il diritto di esclusiva dell'autore o del produttore rispetto a quell'opera che era stata abusivamente riprodotta e molto spesso l'autore o il produttore vantano più un interesse morale a riaffermare la paternità e la presenza di diritti di esclusiva sull'opera piuttosto che un interesse economico che si collega normalmente a forme di utilizzazione su larghissima scala, e quindi bisognerebbe constatare qual è stata la dimensione del fenomeno.

Domanda 3
L'azione penale ci rimanda al problema della titolarità di chi comincia e di chi esercita l'azione penale. In un contesto transnazionale come è Internet, come può essere risolto questo problema?

Risposta
Ritengo che questo sia l'aspetto più delicato ed i colleghi che mi hanno preceduto hanno affermato che Internet in realtà non crea problemi nuovi o non ha bisogno di apposite norme perché già l'ordinamento giuridico che esiste è in grado di fornire risposte adeguate. Rispetto al settore penale a me sembra che invece le soluzioni debbano essere assolutamente diverse. Internet sta dimostrando come gli ordinamenti giuridici siano pensati per essere applicati all'interno di determinati territori rispetto a fatti commessi all'interno del territorio. Internet, al contrario, determina l'abbattimento dei confini tra stato e stato e dimostra come un medesimo fatto può esporsi ad una incredibile moltiplicazione di giurisdizioni concorrenti, ovvero qualora si accogliesse una soluzione contraria potrebbe non incontrare nessuna giurisdizione competente tranne quella del luogo dove il fatto è commesso, con la possibilità che in quel luogo il fatto non sia punito e quindi ne deriverebbe una patente di illiceità su scala mondiale. Per essere più concreto, oggi i problemi di Internet si pongono su un piano di diritti d'autore, o in tema di reati di pornografia visto che una parte del pubblico si è rivolta a questo genere di mercato; oppure sul piano della manifestazione del pensiero. E' successo che dei provider agenti negli Stati Uniti e nel Canada, nazioni nelle quali la libera manifestazione del pensiero trova un riconoscimento costituzionale e quindi una garanzia assolutamente illimitata, abbiano cominciato ad inviare, soprattutto ad un pubblico tedesco, dei messaggi che propongono un revisionismo storico che è sinonimo di negazione dell'olocausto. Ed è successo che l'autorità giudiziaria tedesca, dove il reato di negazione dell'olocausto viene previsto e viene inserito nella categoria dei reati internazionali, perseguibili dall'autorità giudiziaria tedesca ovunque siano commessi, abbia determinato l'instaurazione di un procedimento penale nei confronti del provider tedesco, che in realtà si limitava ad irradiare in Germania quanto veniva trasmesso dalla Compuserve che aveva la propria sede nell'Ohio, costringendo, di conseguenza, la Compuserve americana a chiudere tutti i newsgroup interessati. Tutto questo ha suscitato delle gravissime proteste negli Stati Uniti in quanto si è verificato che il pubblico statunitense si è trovato all'improvviso ad essere vittima di una censura esercitata da un'autorità straniera per fatti che si svolgevano all'estero, ed anche negli Stati Uniti. In una situazione del genere noi possiamo constatare che, da un lato è inammissibile che uno stato sul proprio territorio si veda raggiunto dalla qualificazione penale attribuita da un determinato fatto su un territorio diverso e che questa qualificazione penale possa agire anche sul territorio dove il fatto viene effettivamente attuato. E' vero che non è possibile accettare agevolmente, e questo è un problema culturale prima ancora che giuridico, l'idea che un fatto tollerato negli Stati Uniti, nel Canada o in qualsiasi altro paese di un continente diverso dal nostro, possa essere mandato in rete pacificamente anche in Italia o in Germania, dove, al contrario, il fatto costituisce reato. Laddove il codice di un determinato stato provveda a qualificare il fatto come reato internazionale vige un principio di extraterritorialità, cioè l'autorità giudiziaria può aprire un procedimento penale e quindi è libera di indagare, attesa, appunto, la natura extraterritoriale del fatto per cui si ritiene di procedere; si parla qui di un principio di ubiquità o di ultrattività della legge. E' anche possibile che si affermi il principio contrario. Proprio per rifarmi all'esperienza statunitense a proposito della pornografia, pur nella diversità del contesto giuridico e nella diversità delle norme che caratterizzano il nostro ordinamento rispetto a quello statunitense, è necessario seguire questo possibile modello di sviluppo rispetto a quanto si potrebbe verificare in Italia. Negli Stati Uniti si è verificato il caso del gestore di una BBS, il quale mandava in onda del ma l'esigenza di tutelarsi rispetto ai dati che vengono immessi in rete. In sostanza, se questa linea di tendenza dovesse prendere il sopravvento si dovrà constatare in un futuro neppure tanto lontano come ogni fatto immesso in rete in qualunque punto del mondo determini contemporaneamente la giurisdizione di tutti gli stati raggiunti dalla comunicazione stessa, il che ovviamente è assolutamente inammissibile. In materia di diritti d'autore è verosimile che il problema verrà agevolmente risolto; si imporrà agli stati deboli l'adesione alle convenzioni per la tutela del diritto d'autore e quindi si realizzerà in questo modo una uniformità di giudizi e di valutazioni che evitino la creazione di zone franche dalle quali si possa agire liberamente ponendosi sotto lo schermo delle leggi vigenti del paese in cui ci si trova. Però per tutti gli altri reati e soprattutto quelli posti a tutela di diritti individuali (perché noi possiamo parlare del pudore, ma possiamo anche parlare dell'onore in materia di diffamazione) si realizzerà uno scarto tra il reato così come fino ad ora è stato commesso e la regolamentazione applicabile allo stesso reato commesso però in rete. Ma già oggi questo scarto è un dato di fatto pur faticando a rendercene conto, perché ancora la nostra cultura giuridica non si è sufficientemente adeguata alla nuova realtà di Internet. Noi abbiamo in Italia una legislazione rigorosissima in materia di stampa che prevede la responsabilità del direttore del periodico per tutti i reati commessi attraverso il periodico stesso, una responsabilità che non colpisce solo l'autore dello scritto ma anche il direttore del periodico. Questa normativa si applica certamente rispetto alla stampa e agli stampati ma qualora lo stesso giornale immettesse in rete le stesse notizie la disciplina vigente per la stampa non avrebbe valore perché il giornale elettronico non è uno stampato e in materia penale vige il divieto di analogia. Quindi noi vediamo che in relazione alle modalità di manifestazione già abbiamo una diversità di conseguenze sanzionatorie ed una diversità di tutela. La stessa cosa possiamo immaginare in relazione alla disciplina penale della televisione; la legge 223 del 1990 prevede la responsabilità di colui che è preposto al controllo sulla trasmissione in materia di reati contro il pudore ovvero di reati in materia analoga. Anche qui noi possiamo immaginare che un servizio assolutamente consimile possa essere svolto in rete, ma non veda la responsabilità del preposto, cioè del provider, proprio perché fino ad ora il legislatore ha pensato ai mass-media solo in relazione a determinate manifestazioni tipiche della comunicazione di massa, mentre continua a costituire una zona franca, e costituendo una zona franca il margine di impunità riconosciuto a fatti che, se commessi con modalità diverse, vanno incontro ad una disciplina assai rigorosa, crea questa sensazione di provvisorietà del diritto, ovvero crea questa sensazione di dover prontamente intervenire quanto meno per assicurare una omogeneità di disciplina.

Domanda 4
Seguendo il suo ragionamento Lei vedrebbe come auspicabile una sorta di convenzione per codificare alcune fattispecie sanzionabili penalmente a livello internazionale.

Risposta
A livello internazionale vediamo come le leggi dell'economia siano quelle che determinano le direttive di governo. Tutto ciò che ha un interesse economico, e dove l'interesse economico sia sufficientemente diffuso cioè non sia un problema relativo ad una singola area geografica, magari diversa dagli Stati Uniti, allora tutte le potenze e tutti i grandi gruppi industriali agiranno per imporre una uniformità di regolamentazione. Tutto questo è possibile laddove entrino in campo le leggi dell'economia e quindi le connesse dinamiche del profitto e dei costi. Esistono considerevoli diversità tra un ordinamento giuridico ed un altro. Negli Stati Uniti vige una massima libertà di manifestazione del pensiero, ma esistono dei campi nei quali questo aspetto può produrre dei problemi. Per esempio tutto ciò che ha a che fare con il materiale pornografico e con reati come l'istigazione al suicidio, o le istruzioni che vengono divulgate su Internet per potersi suicidare, ovvero per preparare degli ordigni esplosivi, ovvero anche per sottoporre a critiche violente e anche offensive organi dello Stato, ovvero determinati settori nei quali l'Europa continentale, invece, ritiene di intervenire per garantire la tutela ferma, cioè che ponga le forze armate, ovvero determinate autorità, ovvero determinati eventi storici, al riparo da qualsiasi insinuazione o da qualsiasi bassezza o critica, allora penso che la mentalità dello statunitense o del canadese reagirà sempre violentemente contro quella che considererà sempre una censura incompatibile con la libertà che invece noi in Europa siamo portati a ritenere assolutamente tollerabile pur all'interno di un regime democratico. Allora se noi vogliamo prendere atto, come è necessario, delle diversità culturali e giuridiche esistenti tra i diversi ordinamenti, non direi tanto di common law e civil law, ma europei, dell'Europa continentale, statunitensi, mi sembra che intanto una frattura insanabile si realizzerà rispetto a tutto ciò che ha a che fare con la libera manifestazione del pensiero. Poi si potrebbero verificare ulteriori fratture per quanto riguarda anche il settore della pornografia, perché da stato a stato in questo momento possono registrarsi delle considerevoli variazioni nello stabilire i limiti di tollerabilità. D'altra parte gli Stati Uniti con il "Communication decency act" hanno dimostrato quanto sia controverso il problema e quanto diverse possono essere le opinioni degli organi politici rispetto alle opinioni della magistratura. In un contesto del genere pensare ad una codificazione internazionale mi sembra possa escludersi, perché già sul piano nazionale esistono controversie così radicate che una loro omogeneizzazione a livello internazionale penso che sia con certezza da escludere.